Sygn. akt I ACa 277/17

 WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 stycznia 2018 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku I Wydział Cywilny w składzie:

 

Przewodniczący	:	SSA Dariusz Małkiński
Sędziowie	:	SA   Bogusław Suter (spr.) SA   Krzysztof Chojnowski
Protokolant	:	Małgorzata Sakowicz - Pasko

 

po rozpoznaniu w dniu 15 stycznia 2018 r. w Białymstoku na rozprawie

sprawy z powództwa Banku

przeciwko  o zapłatę

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie

z dnia 12 grudnia 2016 r. sygn. akt I C 302/16

 

 oddala apelację.

 

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 12 grudnia 2016 roku Sąd Okręgowy w Olsztynie oddalił powództwo Banku                                                                                                    przeciwko       o zapłatę kwoty 254 010 zł 77 gr.

Powyższe rozstrzygnięcie sąd I instancji oparł na następujących ustaleniach.

Sąd ten ustalił, iż w dniu 27 sierpnia 2008 roku poprzednik prawny powoda, a więc                        Bank                                       i pozwana zawarli umowę kredytu na cele mieszkaniowe                           , kredyt opiewał na kwotę 170 000 zł i był denominowany, czyli waloryzowany w kwocie we franku szwajcarskim na okres 300 miesięcy, poczynając od 27 sierpnia 2008 roku do 25 sierpnia 2033. Kredyt został wypłacony w złotych polskich. Z uwagi na zaległości w spłatach w dniu 15 września 2015  roku,  powód,  a  więc  następca  prawny                        Banku wysłał pozwanej oświadczenie o wypowiedzeniu umowy, w którym wskazał, że mimo wezwania do zapłaty wymagalne są należności, które nie zostały uregulowane, wskazał, iż jest to kwota 63 271,50 franków szwajcarskich z tytułu nieprzeterminowanego kapitału, 9,82 franka szwajcarskiego z tytułu nieprzeterminowanych odsetek, 857,45 franka szwajcarskiego z tytułu przeterminowanego kapitału, 36,27 franka szwajcarskiego z tytułu przeterminowanych odsetek, 6,31 franka szwajcarskiego z tytułu karnych odsetek, wreszcie 0,89 franka szwajcarskiego z tytułu kosztu pism. W związku z nieuiszczeniem przez pozwaną owej kwoty, bank w przedmiotowej sprawie wystąpił o zapłatę, wcześniej wystosowując do pozwanej, a mianowicie w dniu 19 listopada 2015 roku wezwanie do zapłaty w złotych polskich, a mianowicie kwoty 254 501 zł i 21 gr.

Z uwagi na stanowisko pozwanej i zgłaszane przez nią zarzuty, sąd I instancji dokonywał oceny zasadności żądania pozwu w dwóch płaszczyznach. A mianowicie po pierwsze w zakresie badania samej skuteczności wypowiedzenia umowy oraz w zakresie zarzucanej przez pozwaną abuzywności klauzul waloryzacyjnych zawartych w umowie kredytu.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do kwestii skuteczności wypowiedzenia umowy, sąd I instancji wskazał, iż obowiązkiem powoda było wykazanie przesłanek do wypowiedzenia umowy kredytu, a więc zarówno podstawy faktycznej i prawnej, z obowiązkiem wskazania konkretnych zapisów umowy lub ogólnych warunków na podstawie których doszło do wypowiedzenia. Sąd I instancji analizując owe przepisy doszedł do wniosku, iż zgodnie z zapisami umowy wiążącej strony, obowiązkiem banku w sytuacji powstania przeterminowanego kredytu, było w pierwszej kolejności wezwanie na piśmie pozwanej do spłaty zaległych kwot pod rygorem wypowiedzenia umowy, dopiero w razie dopełnienia tego obowiązku bank miał prawo wypowiedzieć umowę. Sąd I instancji wskazał, iż bank nie udowodnił, ażeby w ogóle skierował wezwanie na piśmie do pozwanej. Z kolei pozwana kwestionowała skuteczność wypowiedzenia umowy. Stąd też sąd I instancji stanął na stanowisku, iż już z tego powodu nie było podstaw do żądania zwrotu całego kredytu, skoro wypowiedzenie było bezskuteczne.

Sąd również wskazał na bezskuteczność wypowiedzenia z uwagi na swoje rozważania dotyczące abuzywności klauzul waloryzacyjnych, gdzie konstatacja sądu I instancji była taka, iż ewentualna zaległość, jeżeli nawet istniała na datę wypowiedzenia umowy była tego urzędu - na poziomie 200, 300 franków szwajcarskich, że nie uzasadniało to wypowiedzenia umowy.

Jeżeli chodzi o drugą płaszczyznę, a więc kwestię abuzywności klauzul waloryzacyjnych, sąd I instancji co do zasady uznał, iż za abuzywne klauzule dotyczące spłaty kredytu w złotych polskich z zastosowaniem kursu sprzedaży franka szwajcarskiego według tabel kursowych banku, sąd tutaj wskazał, iż w umowie w żaden sposób nie określono w jaki to sposób bank kredytujący określa kurs sprzedaży franka szwajcarskiego. W związku z tym konsument, strona umowy nie była w stanie skontrolować czy bank poprawnie określa tenże kurs, czy też ewentualnie go zawyża. Sąd tutaj wskazał, iż istnieje ryzyko, ewentualnie zawyżania tegoż kursu, co prowadziłoby do zawyżania rat spłaty kredytu. Sąd jednocześnie uznał, iż nie można przyjąć za niedozwolone postanowień zawartych w paragrafie 2 i

4 umowy, który to zapisy dotyczyły wypłaty kredytu w złotych polskich po kursie kupna waluty szwajcarskiej, obowiązującym według tabel kursowych banku kredytującego. Otóż sąd I instancji doszedł do wniosku, że przede wszystkim konsument, a więc pozwana miała wpływ na to według jakiego kursu będzie przeliczona kwota kredytu, bowiem to ona decydowała w jakiej dacie kredyt zostaje jej udostępniony i wypłacony. Po drugie sąd też przeprowadził taki wywód, iż w interesie banku trudno uznać, aby w interesie banku leżało ewentualne zaniżanie kursu kupna waluty szwajcarskiej, bowiem w takiej sytuacji nie byłby w stanie takiej waluty pozyskać na wolnym rynku.

 

W konkluzji sąd I instancji doszedł do wniosku, iż należy pominąć w umowie klauzulę waloryzacyjną w paragrafie 9, a więc tą, która dotyczy określania wysokości każdej raty spłaty według kursu sprzedaży franka szwajcarskiego obowiązującego w banku, a w te miejsce wprowadzić zapisy umowy dotyczące przeliczania kwoty kredytu według kursu kupna w banku. A więc sąd stanął na stanowisku, iż zarówno przy wypłacie kredytu należało przeliczać go na walutę szwajcarską według kursu kupna obowiązującego w banku, jak też każdą z rat wyliczoną we franku szwajcarskim, również wedle tego kursu przeliczać.

Sąd w konkluzji stwierdził, iż przeprowadzenie stosownych operacji wskazywało, iż ewentualna zaległość z tytułu spłaty kredytu na datę wypowiedzenia umowy byłaby tego rzędu, że nie uzasadniałaby wypowiedzenia umowy.

Sąd też odniósł się do ewentualnego wprowadzenia w miejsce kursu obowiązującego w banku waluty szwajcarskiej kursu NBP. Stosowna symulacja została przez powodowy bank sporządzona. Również w oparciu o ową symulację. Sąd I instancji doszedł do wniosku, iż na datę wypowiedzenia umowy zaległość pozwanej z tytułu spłaty kredytu byłaby tego rzędu, iż nie uzasadniałaby wypowiedzenia umowy kredytu.

Apelację od powyższego wyroku złożyła powódka, zaskarżając go w całości i zarzucając naruszenie prawa procesowego, które miało istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, a mianowicie, art. 233 paragraf 1 kodeksu postępowania cywilnego przez zaniechanie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego, jak również dokonanie sprzecznej z zasadami logiki doświadczenia oceny dowodów i przyjęcie, że inaczej niż w przypadku kursu kupna CHF, w przypadku kursu sprzedaży bank ma swobodę w ustalaniu tego kursu oraz pominięcie, że gdyby konsument spłacał kredyt w walucie, to również musiałby do jej dokonywać zakupu na rynku, a więc płacić również tzw. spread walutowy.

Dalej zarzucił naruszenie art. 232 zdanie pierwsze k.p.c. oraz naruszenie prawa materialnego art. 6 k.c., a także art. 503 paragraf 1 k.p.c. i 230 k.p.c. w związku z 229 k.p.c. przez pominięcie, iż pomimo braku zaprzeczenia przez pozwaną zarówno przed wszczęciem przez bank postępowania w sprzeciwie od nakazu zapłaty jak i w dalszym etapie postępowania, że otrzymała wezwanie do zapłaty poprzedzające oświadczenie o wypowiedzeniu, bank zobowiązany był udowodnić, że takie wezwanie zostało nadane. A więc tutaj skarżący powołuje się na to, iż przecież pozwana nie zaprzeczała wprost, że takie wezwanie otrzymała, a więc należało uznać to za okoliczność przyznania.

Nadto zarzucono naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2011 roku o zmianie ustawy prawo bankowe, w związku z art. 69 ust.

3 prawa bankowego, przez ich błędną wykładnię, niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że wprowadzenie owych przepisów nie ma znaczenia dla określenia, dla oceny zarzutu abuzywności klauzul waloryzacyjnych, naruszenie art. 385 ze znaczkiem 1 paragraf 1 i 2 k.c. przez ich błędne zastosowanie i nieuzasadnione przyjęcie, że odesłanie do kursu sprzedaży banku stanowi niedozwolone postanowienie umowy, gdyż narusza interes rażący konsumenta, naruszenie art. 65 paragraf 1 i 2 k.c. w związku z 56 k.c. i 354 k.c. przez błędne ustalenie treści łączącego strony stosunku zobowiązaniowego w zakresie, w jakim sąd uznał rzekomo abuzywność paragrafu 9 ust. 2 umowy kredytowej i w konsekwencji przyjęcie, że w miejsce kursu sprzedaży z tabeli kursowej banku z dnia spłaty raty, należy stosować kurs kupna z tabeli kursowej banku z dnia spłaty raty.

Wreszcie naruszenie art. 65 paragraf 1 i 2 k.c. przez przyjęcie, że wezwanie do zapłaty zaległych rat powinno nastąpić w formie pisemnej, a bank wypowiadając umowę kredytu powinien dysponować dowodem nadania pisma w  sprawie wezwania. W oparciu o powyższe zarzuty wnosił bank przede wszystkim o dopuszczenie o uzupełnienie postępowania dowodowego, dopuszczenie dowodu z 8 nagrań rozmów telefonicznych między pracownikiem banku, a pozwaną, na okoliczność, że bank wzywał pozwaną do zapłaty i wskazywał na możliwość wypowiedzenia umowy. W oparciu o powyższe ostatecznie wnosił skarżący o zmianę wyroku w całości i uwzględnienie powództwa, ewentualnie uchylenie wyroku do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył co następuje. Apelacja powoda na uwzględnienie nie zasługiwała.

Jak zauważono na wstępie sąd I instancji oceniał żądanie pozwu w 2 płaszczyznach, więc i Sąd Apelacyjny odniesie się zarówno do zarzutów apelacji jak i żądania pozwu również w owych 2 płaszczyznach.

W pierwszej, w pierwszym rzędzie należy odnieść się do kwestii skuteczności wypowiedzenia umowy. Zauważyć należy, iż jeżeli chodzi o możliwych wypowiedzenia umowy, stosowne zapisy zawiera zarówno umowa, jak też ogólne warunki kredytowania w zakresie udzielania kredytów na cele mieszkaniowe oraz kredytów  i  pożyczek  hipotecznych  w                                                                                   Banku        .  Sąd  I  instancji  owymi warunkami nie dysponował, natomiast na etapie postępowania między instancyjnego na żądanie Sądu Apelacyjnego te warunki zostały złożone. Analizując treść paragrafu 14 i 15 tychże warunków, zauważyć należy, iż do... paragraf 14 definiuje, kiedy następuje naruszenie umowy przez kredytobiorcę. Otóż z zapisu tegoż postanowienia wynika, iż kredytobiorca nienależycie wywiązuje się ze swoich zobowiązań wynikających z umowy wtedy, kiedy nie dokonuje w określonym w umowie terminie spłaty kredytu, odsetek lub innych należności. A więc nie precyzuje się tutaj, jaka musi być zaległość, a żeby mówić o nienależytym wykonywaniu umowy. Z kolei paragraf 15, który dotyczy skutków naruszenia umowy stanowi, że w wypadku wystąpienia co najmniej jednego ze zdarzeń, o których mowa m.in. w paragrafie 14 ogólnych warunków, bank może wypowiedzieć umowę w całości lub odmierzyć kwotę przyznanego kredytu. Więc same zapisy warunków wskazywały, iż w zasadzie wystarczy nawet niewielka zaległość, aby bank mógł wypowiedzieć umowę. I zapisy te wogle nie wspominają o ewentualnym wezwaniu do zapłaty. Niemniej jednak zauważyć należy, iż strony wiąże również umowa. Umowa z kolej reguluje powyższe kwestie w paragrafie 12 i ust. 3 stanowi: w przypadku niespłacenia w terminie określonym w umowie raty kapitałowo lub jej części, bank wezwie kredytobiorcę do spłaty zaległej należności pod rygorem wypowiedzenia umowy.

W ocenie Sądu Apelacyjnego taki zapis umowy precyzuje ogólne warunki w ten sposób, że jeżeli powstaje, powstanie jakakolwiek zaległość, to bank, a żeby mógł wypowiedzieć skutecznie umowę, musi najpierw w pierwszej kolejności wezwać kredytobiorcę do spłaty zaległej należności po rygorem wypowiedzenia umowy. Bo inaczej nie sposób rozumieć tego zapisu. Zapis nie jest taki, że bank może wezwać, bank wezwie kredytobiorcę do spłaty zaległej należności pod  rygorem wypowiedzenia umowy. A więc, aby bank mógł skutecznie wypowiedzieć umowę z uwagi na naruszenie jej warunków np. niespłacanie rat kredytowych, musi w pierwszej kolejności wezwać kredytobiorcę do spłaty zaległości pod rygorem wypowiedzenia umowy, dopiero w razie niespłacenia może wypowiedzieć umowę.

Dalej, jeżeli będziemy analizować paragraf 12, to zauważyć należy, iż w ust. 1 wskazano, że bank monitoruje terminowość spłaty kredytu, w razie nieterminowej spłaty należności wynikających z umowy bank wysyła do kredytobiorcy monity, upomnienia oraz wezwania do zapłaty. Wskazane również są opłaty za każdorazowe wezwanie, upomnienie oraz wysłane wezwania oraz upomnienie, opłata wynosi 8 franków szwajcarskich za każde z tych pism. Nie sposób inaczej rozumieć tych zapisów, jako, jak w ten sposób, jak przyjął to sąd I instancji,.a więc, że ewentualne monity lub wezwania do zapłaty zaległości, winny być dokonane na piśmie nadto, że dla skutecznego wypowiedzenia umowy w pierwszej kolejności obowiązkiem banku jest wezwać kredytobiorcę do zapłaty zaległości, dopiero w razie z, pod rygorem wypowiedzenia umowy w razie bezskutecznego upływu terminu wskazanego w wezwaniu można dopiero wypowiedzieć umowę.

Przenosząc owe zapisy na grunt niniejszej sprawy, zauważyć należy, iż bank zaoferował sądowi jedynie dokument w postaci wypowiedzenia umowy. Co prawda w wypowiedzeniu umowy wspomina się o wezwaniu do zapłaty, nie mniej jednak nie przedstawiono żadnego dowodu, z którego by wynikało, iż takie wezwanie do zapłaty, poprzedzające wypowiedzenie umowy, w którym wezwano by pozwaną do zapłaty zaległości pod rygorem wypowiedzenia umowy, ażeby zostało skierowane i doręczone w pozwaniu. Pozwana od początku w niniejszym procesie kwestionowała skuteczność wypowiedzenia, generalnie wnosiła o oddalenie powództwa, przy takim stanowisku procesowym nie sposób uznać, że można zastosować art. 230 Kodeks Postępowania Cywilnego i uznać, że w ten sposób powódka skoro wprost nie wskazywała, że nie otrzymała wezwania o zapłatę kredytu, to tym samym przyznała, że takie wezwania otrzymała. Ostatecznie w odpowiedzi na apelacje powódka wprost wskazała nie pamięta, czy otrzymała takie wezwanie, no stwierdzenie nie pamiętam, to również nie jest potwierdzenie, że otrzymała takie wezwanie, stąd też konkludując, w ocenie Sądu Apelacyjnego już tylko z tej przyczyny powództwo nie zasługiwało na uwzględnienie.

Zauważyć należy, że w sprawie bank żąda zwrotu kredytu, twierdząc, że ma prawo do żądania zwrotu całej kredytu, z uwagi na skuteczne wypowiedzenie umowy skoro bank nie dopełnił wymogów umowy wiążącej go z konsumentem, a więc nie wezwał go uprzednio, nie wykazał w procesie ażeby wezwał go do uprzednio, do spłaty zaległości pod rygorem wypowiedzenia umowy, stąd też jego wypowiedzenie umowy uznać za bezskuteczne, a więc żądanie zwrotu kredytu na dzień dzisiejszy jest nieuzasadnione.

Odnosząc się w tym miejscu do zarzutów apelacji zauważyć należy, iż przede wszystkim nieuzasadnionym jest zarzut naruszenia art. 65 paragraf 1 i 2 k.c. w zakresie wykładni umowy, bowiem jak przed chwilą przedstawiono nie ulega wątpliwości z zapisów umowy zwłaszcza z treści paragrafu 12 ust. 1 umowy nie ulega wątpliwości, iż wezwanie winno być dokonane na piśmie, a więc ewentualne rozmowy telefoniczne nie zastępują takiego wyzwania.

Jak wcześniej wykazano niezasadny również jest zarzut dotyczący naruszenia art. 230 k.p.c. a więc w takim zakresie, iż milczenie pozwanej, co do ewentualnego otrzymania przez nią wyzwania należy uznać za przyznane faktu, że wezwanie do spłaty zaległości otrzymała.

Sąd Apelacyjny, mimo iż z uwagi już na fakt bezskutecznego wypowiedzenia umowy powództwo podlegałoby oddaleniu, uznał za uzasadnione odnieść się również do kwestii ewentualnej abuzywności klauzul waloryzacyjnych zawartych w umowie z uwagi na fakt, iż Sąd I instancji tą kwestią się zajmował. W tej mierze podzielić należy ustalenia Sądu I instancji dotyczące trybu procedowania w zakresie ustalania, czy klauzulę waloryzacyjne w umowie mają charakter abuzywny, czy też nie. W tej kwestii przytoczyć należy treść art. 385 ze znaczkiem 1 kodeksu cywilnego, który stanowi, że postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Tak zwane niedozwolone postanowienia umowne, nie dotyczy postanowień określającej główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. Jeżeli postanowienie umowy zgodnie z paragrafem 1 nie wiąże konsumenta strony są związane umową w pozostałym zakresie. Nieuzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu, w szczególności odnośnie postanowień umowy przejętych ze wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta. Ciężar dowodu, że postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie spoczywa na tym, kto się na to powołuje.

Konkludując zauważyć należy, iż badając zarzut abuzywności trzeba mieć w pierwszym rzędzie na uwadze, jakie postanowienie umowne badamy, a więc, czy jest to postanowienie określające główne świadczenia stron, czy też nie, z uwagi na treść art. 385 ze znaczkiem 1 paragraf 1 zdanie drugie. Tu zauważyć należy i odwołać się należy do utrwalonego już orzecznictwa Sądu Najwyższego, jak też Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W szczególności w ocenie Sądu Apelacyjnego przydatnym w niniejszej sprawie jest zwłaszcza wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 lipca 2017 roku w sprawie II CSK 803/16, gdzie w uzasadnieniu Sąd I instancji dokonał swego rodzaju kompleksowego przeglądu orzecznictwa zarówno Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, jak też orzecznictwa sądów powszechnych, w tym, a także Sądu Najwyższego wypowiadając pewne, generalne tezy podsumowujące orzecznictwo. I tak, jeżeli mamy do czynienia z zarzutem abuzywności, to w pierwszej kolejności musimy ocenić, czy postanowienie umowy, co, do którego skierowany jest zarzut abuzywności określa główne świadczenia stron, czy też.

W niniejszej sprawie sąd pierwszej instancji trafnie przyjął, iż klauzulę waloryzacyjne nie określają głównych świadczeń stron umowy. Zauważyć należy, iż taki pogląd jest zgodny z utrwalonym już poglądem orzecznictwa sądów powszechnych, jak i sądu najwyższego. W takiej sytuacji podlegają, więc one kontroli abuzywnej zgodnie z art. 385 ze znacznymi 1 paragraf 1 kodeksu cywilnego. Nie ulega też wątpliwości, iż postanowienia te nie zostały indywidualnie uzgodnione z konsumentem, bo zauważyć należy, jeżeli takie postanowienie zostałoby indywidualnie uzgodnione wynegocjowane z konsumentem, no to zgodnie z zasadą, że chcącemu krzywda się nie dzieje, jeżeli konsument świadomie wynegocjował takie postanowienie, zgodził się na takie postanowienie to oczywiście nie można mówić o jego abuzywności.

W niniejszej sprawie Sąd I instancji trafnie wskazał, iż te postanowienia nie były indywidualnie uzgodnione z konsumentem, a podkreślić należy, że ciężar dowodu, że postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie spoczywa na tym, kto się na to powołuje, a więc ewentualnie na powodowym banku, który na tą okoliczność żadnych dowodów nie przytoczył. A więc po wstępnej kontroli stwierdzić należy, iż wskazywane, jako abuzywne przez pozwaną postanawiania umowy podlegają kontroli z tego punktu widzenia, a więc pod tym kątem, czy nie kształtują one czasem praw i obowiązków konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy.

Sąd Apelacyjny zgadza w pełni zgadza się ze stanowiskiem Sądu I instancji, jeżeli chodzi o ocenę abuzywności zapisu paragrafu 9 umowy. Otóż sąd pierwszej instancji wskazał, że zgodnie z tym zapisem ustalenie wysokości spłaty raty  w złotych polskich następuje wg kursu sprzedaży obowiązującego w powodowym banku. Zauważyć należy, iż w umowie w żaden sposób nie określono, w jaki to sposób bank określa kursy walut, które w nim obowiązują, pozostaje poza całkowitą kontrolą konsumenta, które nie wie, w jaki sposób bank owe kursy kształtuje. W takiej sytuacji nie można pominąć kwestii takiej, że bank może owe kursy kształtować w sposób niekorzystny dla konsumenta, a więc, chociażby celowo je zawyżać, takie uregulowanie zgodnie również z ustalonym poglądem orzecznictwa uzasadnia twierdzenie, że kształtuje prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco narusza jego interesy, konsument nie wie, czy bank w sposób niedozwolony, niekorzystny dla niego nie kształtuje pod kątem tylko swoich interesów kursu waluty, obowiązującego wg tabel obowiązujących w banku. W związku z powyższym Sąd Apelacyjny w pełni podziela stanowisko Sądu I instancji, iż ten zapis umowy ma charakter abuzywny, stąd też powinien być pominięty.

Podobne zapisy znajdują się w paragrafie 2 i 4 umowy, a mianowicie dotyczą one wypłaty kredytu w złotych polskich wg kursu kupna waluty obowiązującego w banku. W tym zakresie Sąd I instancji nie dopatrzył się o abuzywności tychże zapisów przyjmując, że co prawda również brak jest w umowie zapisów, które by wskazywały, w jaki to sposób bank określa kursy walut, które następnie w banku obowiązują, niemniej jednak sąd pierwszej instancji wskazał, iż kredytobiorca ma pewien wpływ na to, według jakiego kursu kupna będzie mu wypłacony i przewalutowany kredyt, bowiem to on wskazuje, w jakiej dacie kredyt ten powinien być wypłacony, a ponadto sąd wskazał, iż trudno uznać, ażeby w interesie banku było sztuczne zaniżanie kursu kupna waluty w celu uzyskania dodatkowych korzyści kosztem konsumenta, bowiem gdyby kurs ten był sztucznie zaniżany przez bank, bank nie byłby w stanie pozyskać waluty na rynek.

W ocenie Sądu Apelacyjnego takie wnioski sądu pierwszej instancji są nieuzasadnione i uznać należy również paragraf 2 i 4 umowy mają charakter abuzywny. Zauważyć należy, iż w pełni aktualne są stwierdzenia dotyczące przede wszystkim tego, iż w umowie nie wskazano w żaden sposób, jak bank określa kurs kupna waluty CHF, pozostaje to poza całkowitą kontrolą konsumenta, trudno się zgodzić, iż konsument jest tu w pewien sposób chroniony z uwagi na to, że to on decyduje, w jakiej dacie będzie wypłacony mu kredyt, a więc, w jakiej dacie wg, jakiego kursu będzie przeliczony kredyt na franki szwajcarskie. Zauważyć należy, iż bynajmniej konsument nie ma tutaj pełnej dowolności, kredyt został przeznaczony na określony cel, ten cel determinuje datę, w jakiej konsument będzie zmuszony prosić o wypłatę kredytu, a więc wywodu sądu pierwszej instancji tutaj nie do końca są trafne. Całkowicie nie można zgodzić się też z wywodami sądu pierwszej instancji, iż należy uznać, że w interesie banku nie leży ewentualne sztuczne zaniżanie kursu kupna, bowiem wtedy nie mógł pozyskać waluty na rynku. Równie dobrze można by takie same argumenty użyć, jeżeli chodzi o kurs sprzedaży franka szwajcarskiego, jeżeli bank zawyżał sztucznie kurs sprzedaży, to również mógł mieć trudności ze sprzedażą franka szwajcarskiego.

W ocenie Sądu Apelacyjnego zauważyć należy, iż nie wiemy, jakie znaczenie dla działalności banku ma udzielanie kredytów hipotecznych denominowanych frankiem szwajcarskim, a jakie znaczenie ewentualny handel walutą mówiąc kolokwialnie, bo oczywiście, jeżeli działalność kantorowa ma charakter marginalny, a działalność w zakresie udzielania kredytów hipotecznych denominowanych do franka szwajcarskiego główne, a w każdym razie istotne znaczenie dla ekonomiki banku, to oczywiście może potencjalnie leżeć w interesie banku ewentualne kształtowanie kursów kupna i sprzedaży franka szwajcarskiego pod kątem ewentualnych korzyści, które uzyska w związku z działalnością kredytową mimo ewentualnej straty w zakresie handlu walutą, a więc w ocenie Sądu Apelacyjnego ten argument Sądu I instancji uznać należy za nietrafny i konkludując, uznać należy, że zarówno zapisy paragrafu 2, 4, jak i 9 umowy mają charakter klauzul abuzywnych. Wynika to z faktu, iż bank stosuje kurs franka szwajcarskiego określany przez bank, jednocześnie nie wskazując w umowie, w jaki to sposób wg, jakich parametrów, kryteriów kurs ten przez bank jest określany. W orzecznictwie tutaj również należy się odwołać do uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego z dnia 14 lipca 2017 roku w sprawie II CSK 803/16.

W orzecznictwie utrwalone jest pogląd, iż w sytuacji, kiedy umowa zawiera niedozwolone postanowienia zgodnie z art. 385 ze znaczkiem 1 kodeksu cywilnego postanowienia takie nie wiążą konsumenta, co oznacza, iż należy zastosować sankcje bezskuteczności, a więc owe nieuczciwe warunki w umowie należy pominąć, natomiast umowa w pozostałej części jest nadal wiążąca, oczywiście o ile umowa może być wykonywana z pominięciem owych klauzul, bowiem umowy są w różny sposób formowane i w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wypowiadany też jest pogląd, że w sytuacji, kiedy ewentualne pominięcie klauzul abuzywnych prowadziłoby do upadku umowy, to w pewnych sytuacjach może to zagrażać interesowi konsumenta, no, bo upadek umowy. a więc uznanie, że bez klauzul abuzywnych pominiętych umowa nie może być wykonywana w związku z tym należy prowadzi to do upadku umowy oznacza co? To, że konsument musi cały kredyt zwrócić, może to zagrażać interesom konsumenta. W takiej sytuacji w orzecznictwie trybunału wskazuje się, że wówczas ewentualnie sąd krajowy może nieuczciwy warunek zastąpić go przez przepis prawa krajowego w charakterze dyspozytywnym.

W przedmiotowej sprawie ta sytuacja nie występuje. Umowa może obowiązywać po pominięciu klauzul abuzywnych. Otóż pominięcie klauzul abuzywnych prowadzi do takiego oto skutku, iż umowa wiąże w zakresie kredytu udzielonego w złotych polskich, postanowienia umowy dotyczące oprocentowania kredytu i rat nadal wiążą, w związku z tym ta umowa może być nadal wykonywana.

Nie można też przyjąć, iż w ten sposób następuje zmiana charakteru umowy, bo przecież miała być to umowa waloryzowana kursem fanka szwajcarskiego. Zauważyć należy, iż wprowadzenie klauzul abuzywnych do umowy ze strony banku powoduje zastosowanie sankcji, sankcji pominięcia tychże klauzul, a więc jest to swego rodzaju co się rzadko zdarza prawie cywilnym kara dla banku. Orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wskazuje, dlaczego pominięcie klauzul ma mieć charakter sankcyjny. Otóż, gdybyśmy w razie pominięcia tych klauzul nadawali umowie treść taką, jaką miała być ona od początku to w zasadzie, bank wprowadzając do umowy klauzule abuzywne, a więc niekorzystne, niekorzystnie kształtujące w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami kształtujące prawa i obowiązki konsumenta rażąco naruszając jego interesy niczym by nie ryzykował co najwyżej przegranymi kosztami procesu, bowiem skutek byłby taki, że sąd dostosowywał by umowę do warunków jakim, jakim powinna być ona odpowiadać od początku, a więc na przykład wprowadzał, by do umowy kurs franka szwajcarskiego określany przez Narodowy Bank Polski, rynkowy kurs franka szwajcarskiego ewentualnie zapisy dotyczące tego w jaki sposób bank określa kursy własnych walut. Bankowi niczym by to nie groziło, co oznacza...a jak Trybunał Sprawiedliwości wskazuje owe sankcyjny charakter usuwania klauzul abuzywnych ma na celu zniechęcenie banków do  stosowania takich klauzul, a więc zmuszenie banku, ażeby w kolejnych umowach takich klauzul nie stosował. Jeżeli nie byłoby tego charakteru sankcyjnego taki podział banku ryzykowałby kosztami procesu ewentualnie przegranego z konsumentem, bowiem sąd jedynie dostosował kredyt, dostosowałby umowę kredytu do warunków takich, jakie powinna mieć ona od początku. Czy to by zniechęcało bank do stosowania klauzul abuzywnych? Oczywiście nie, nie każdy konsument wejdzie w spór z bankiem. Znakomita część konsumentów spłaca kredyty mimo tego, że w umowach znajdują się klauzule abuzywne.

W związku z tym w ocenie Sądu Apelacyjnego właśnie z uwagi na ów sankcyjny charakter pomijania klauzul abuzywnych w umowie należy uznać, iż tak należało postąpić również w sprawie niniejszej. Na żądanie sądu bank przedstawił symulację, która wskazuje jak kształtowałyby się obowiązki kredytobiorcy, gdyby pominąć owe klauzule abuzywne. I tak wystarczy wskazać, że na daty wypowiedzenia umowy jeżeli by obowiązywała ona w kształcie nadanym przez bank, a więc z owymi klauzulami abuzywnymi kredytobiorca obowiązany był nadal do daty wypowiedzenia umowy łącznie w złotych polskich uiścić na rzecz banku kwotę ponad

95.000 złotych. Jeżeli kredyt był, jeżeli byśmy pominęli owe klauzule abuzywne pozostawiając pozostałe zapisy umowy, a więc również w zakresie wysokości oprocentowania kredytobiorca do tej daty byłby obowiązany uiścić na rzecz banku nieco ponad 58.000 złotych. Jeżeli uwzględnimy, iż na datę wypowiedzenia umowy zaległość kredytobiorcy sięgała około 900 franków szwajcarskich, co przy kursie franka szwajcarskiego obowiązującym wówczas w kredytującym banku, a więc na poziomie 3,82 złotego za frank szwajcarski, daje nam kwotę zaległości rzędu około 3.300 złotych. A więc jeżeli odliczymy od owej kwoty ponad 95.000 złotych owe 3.300 złotych, jakie zalegała pozwana uzyskamy generalnie kwotę około 90.000 złotych, jaką pozwana tytułem spłaty kredytu uiściła do daty wypowiedzenia umowy. A więc jest to kwota drastycznie wyższa niż ta, jaką by była ona obowiązana uiścić, gdybyśmy pominęli owe klauzule abuzywne.

A więc pomijając klauzule abuzywne dochodzimy do wniosku, iż na datę wypowiedzenia umowy bez tychże klauzul pozwana winna uiścić na rzecz banku kwotę około 58.000 złotych, jako że uiściła blisko 90.000 złotych, a więc na datę wypowiedzenia umowy miała ona pokaźną nadpłatę. A więc nawet, gdybyśmy uznali, że jednak bank mimo niedopełnienia owego wymogu wezwania do uiszczenia zaległości mógłby wypowiadać umowę to oczywiście nie byłoby podstaw do powiedzenia umowy z uwagi na to, iż na ową datę nie było jakiejkolwiek zaległości, a była nadpłata rzędu blisko 30.000 złotych. a więc również z tego punktu widzenia powództwo nie mogło być uwzględnione.

Odnosząc się w tym miejscu do zarzutów apelacji już same wywody Sądu Apelacyjnego wyżej przedstawione wskazują na oczywistą bezzasadność owych zarzutów. Zauważyć należy, iż bank wskazuje, że przecież zgodnie z jego wewnętrznymi regulacjami kurs nie jest określany dowolnie, że jest on również pochodną z szeregu banków...kursów innych banków. Zauważyć jednak należy, iż jak się powszechnie przyjmuje to kurs Narodowego Banku Polskiego jest najbardziej zbliżony do kursu rynkowego, a jeżeli my porównamy kurs franka szwajcarskiego w Narodowym Banku Polskim do kursu franka szwajcarskiego w powodowym banku, to kurs powodowym banku jest wyższy, co świadczy o tym, że jest jednak kształtowany w oparciu o parametry, które nie oddają faktycznej, faktycznego rynkowego kursu tejże waluty. Nadto zauważyć należy, iż abuzywność nie wynika z tego, że bank kształtował kurs franka w sposób niekorzystny dla konsumenta. Owa abuzywność wynika z tego, że bank do waloryzacji kredytu stosował własne kursy jednocześnie, nie wskazując w umowie w jaki sposób kursy te kształtuje, bo tak w orzecznictwie wskazuje się abuzywność, a więc ona wynika z tego, iż konsument nie wie nawet w jaki sposób bank i według jakich parametrów kształtuje własne kursy.

Zwrócić w tym miejscu należy uwagę na tak zwaną ustawę antyspreadową. Idea tejże ustawy była przecież jaka? Wprowadzono do artykułu 69 ustęp 2 podpunkt 4a o brzmieniu: w przypadku umowy kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska, szczegółowe zasady określania sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, na podstawie którego w szczególności wyliczana jest kwota kredytu, jego transz i rat kapitałowo oraz zasad przeliczania na walutę wypłaty albo spłaty kredytu. A więc ustawodawca dostrzegając brak w umowach kredytowych denominowanych lub indeksowanych do waluty obcej owych zasad określania sposobów i terminów kursów walut, wymiany walut wskazał, iż do umowy można takie postanowienia wprowadzić.

Odnosząc się w tej chwili do znaczenia tejże ustawy dla rozstrzygnięcia, do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, bowiem taki zarzut również jest zawarty, w ocenie Sądu Apelacyjnego fakt uchwalenia tejże ustawy i wprowadzenia stosownych zapisów do artykułu 69 prawa bankowego, nie ma zaznaczenia dla rozstrzygnięcia tejże ustawy. Zauważyć bowiem należy, iż badanie czy dana klauzula umowna ma charakter abuzywny czy też nie następuje na datę zawarcia umowy, a więc istotne jest data zawarcia umowy. W związku z tym to, że następnie uchwalono ustawę antyspredową bynajmniej nie uchyla abuzywności klauzuli, która została zawarta w umowie sporządzonej i podpisanej przez strony przed datą wejścia...wejścia w życie tejże ustawy. Dalej zachować należy, że ustawa ta daje tylko stronom umowy instrument, ona nie nakazuje zmian umowy w tym kierunku, a jedynie daje stronom takie prawo. Bank z takiej możliwości nie skorzystał, nie zaproponował kredytobiorcy ewentualnego aneksu do umowy i zmiany poprzez określenie tych zasad, co z chwilą zawarcia takiego aneksu rzeczywiście na przyszłość usunęłoby abuzywność owych zapisów. W związku z tym uznać należy, iż sam fakt uchwalenia tejże ustawy nie ma znaczenia  przy  ocenie  czy  dana,  dany  zapis  umowy  sformułowany  w  umowie zawartej przed datą jej wejścia w życie tejże ustawy ma charakter abuzywny czy też nie.

Reasumując, w ocenie Sądu Apelacyjnego z przyczyn wyżej przytoczonych apelacja strony powodowej na uwzględnienie nie zasługiwała.

Podkreślić jeszcze raz należy, iż w pierwszej kolejności w ocenie Sądu Apelacyjnego bezskutecznym było wypowiedzenie umowy kredytu z uwagi na fakt, że zgodnie z zapisami umowy w pierwszej kolejności w razie powstania jakichkolwiek zaległości obowiązkiem banku było wezwać na piśmie kredytobiorcę do spłaty zaległości, a dopiero po bezskutecznym upływie mógł on wypowiedzieć umowę kredytu bankowego. Bank nie przedstawił żadnych dowodów na to, że takie pisemne wezwanie zostało do kredytobiorcy skierowane, zaś pozwana w żaden sposób nie potwierdziła, a żeby takie wezwanie przed wypowiedzeniem umowy otrzymała.

Po wtóre powództwo zasługiwało na oddalenie również z tego względu, iż brak było co do samej zasady podstaw do wypowiedzenia umowy z uwagi na to, iż na datę wypowiedzenia pozwana nie pozostawała w zwłoce z zapłatą jakichkolwiek kwot z tytułu rat kredytu. Wynika to z faktu, iż w umowie zostały zawarte klauzule abuzywne w paragrafie 2, 4, 9 dotyczące określenia przede wszystkim kwoty kredytu przy przeliczeniu na franki szwajcarskie według kursu kupna obowiązującego w kredytującym banku przy braku wskazania w umowie sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut w tymże banku, co rażąco narusza interesy konsumenta, bowiem on nie ma pomijając to żadnego, ale nie ma także wiedzy w jaki sposób bank określa owe kursy według których przelicza kredyt udzielony i wypłacony kredytobiorcy na franki szwajcarskie. Podobnie ma się rzecz jeżeli chodzi o spłatę kredytu według kursu, z kolei sprzedaży obowiązującego w banku również nie wskazano według jakich kryteriów, w jaki sposób bank owe kursy wewnętrzne określa.

Zwrócić też należy uwagę w przedmiotowej sprawie jeszcze na jeden aspekt, otóż jest rzeczą oczywistą zgodnie z treścią artykułu 69 prawa bankowego,  że umowa kredytu jest umową odpłatną, a więc bank ma prawo z tytułu udzielonego kredytu domagać się w prowizji jak i odsetek. Zauważyć więc należy, iż w umowie przewidziano, że wypłata kredytu następuje według kursu kupna waluty szwajcarskiej natomiast spłata według kursu sprzedaży. Kurs kupna jest niższy od kursu sprzedaż, co oznacza że, gdyby natychmiast po wypłacie kredytu kredytobiorca chciał kredyt zwrócić to musiałby zwrócić  kwotę  znaczącą  wyższą  owa  różnicę  kursową  razy kwota franków na jaką kredyt został przeliczony, a więc jest to de facto dodatkowe wynagrodzenie banku jak się wskazuje, jak wskazuje w uzasadnieniu wyroku Sąd Najwyższy owa różnica stanowi źródło dodatkowej korzyści dla banku. Dodatkowy charakter korzyści sprawia, że nie chodzi tutaj o wynagrodzenie główne w rozumieniu artykułu 385 ze znaczkiem 1 kodeksu cywilnego. Bank w sumie za tą korzyść nie świadczy w istocie żadnej rzeczywistej usługi, bowiem jest truizmem stwierdzenie, że bank na potrzeby udzielenia kredytu ani nie kupuje ani nie sprzedaje waluty szwajcarskiej. Ona stanowi jedynie źródło, sposób waloryzacji kredytu, w takiej sytuacji bank już w chwili wypłaty kredytu uzyskuje dodatkową korzyść z uwagi na różnice kursową, bo wypłaca bank, wypłaca bank kredyt przeliczając go według kursu kupna waluty szwajcarskiej, zaś raty spłat określa według kursu sprzedaży waluty szwajcarskiej. Różnica między tymi kursami jest to dodatkowa korzyść banku niczym nie uzasadnia.

Ostatecznie, więc z przyczyn wyżej przytoczonych apelacja powodowego banku podlegała oddaleniu na podstawie artykułu 385 kodeksu postępowania cywilnego.